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ESTUDIO

NULIDAD Y DIVORCIO EN EL PROYECTO DE NUEVA LEY DE MATRIMONIO CIVIL

Mauricio Tapia

El proyecto de nueva Ley de Matrimonio Civil crea nuevas causales de nulidad matrimonial, reconoce el divorcio vincular por culpa y por cese irremediable de la convivencia. Un análisis jurídico de sus normas, teniendo presente la realidad nacional y la experiencia comparada, lleva a concluir: a) Laampliación de la nulidad es innecesaria y riesgosa. Además de no representar el problema social de las rupturas, hurga en cuestiones subjetivas, exige una odiosa prueba y esconde verdaderas causas de divorcio estimulando por ello la simulación. b) El divorcio fundado en la culpa de un cónyuge obliga a los jueces a la tarea ingrata e imposible de reconstruir los motivos del fracaso, intromisión enla intimidad privada que incrementa la enemistad entre los cónyuges y perjudica el interés de los hijos. c) El divorcio por cese irremediable de la convivencia es un criterio objetivo que respeta la libertad de los cónyuges para juzgar las causas de su separación y que al pacificar la ruptura favorece los acuerdos. Este criterio, que contiene resguardos para evitar separaciones irreflexivas,repudiación y desventajas para el cónyuge más desvalido, resulta conveniente como causal de divorcio.

MAURICIO TAPIA. Abogado y académico en la Universidad de Chile. Actualmente prepara su tesis doctoral en la Universidad de París, Val de Marne.

Estudios Públicos, 86 (otoño 2002).

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ESTUDIOS PÚBLICOS

1. n la misteriosa novela Las Afinidades Electivas (1809) Goethe expresó, en términosque parecen universales, la tensión que existe en el matrimonio entre las pasiones humanas y el orden social. Como en la ciencia química, sostiene, existen naturalezas afines que se atraen espontánea e irresistiblemente y otras que, por el contrario, se repelen con una fuerza equivalente. Atribuyendo una temporalidad ineludible a las afinidades humanas, Goethe utiliza otra analogía para insinuarla función antagonista y selectiva del orden social: juntar, como ciertos mediadores químicos, aquellos que ya no quieren seguir juntos. La historia del orden social nacional evidencia, tal como el mundo occidental experimenta desde fines del siglo XVIII, una creciente tolerancia frente a la decisión de los cónyuges de separarse. Pero se debe evitar un engaño. El divorcio vincular existe en Chileal menos desde el año 1925, época en que se generalizó la simulación de la nulidad matrimonial por incompetencia del oficial civil. En efecto, si bien técnicamente la nulidad difiere del divorcio, su significación humana es idéntica: libera a los cónyuges y les permite contraer un nuevo matrimonio1. La práctica masiva de la nulidad, como afirmó recientemente Enrique Barros, no se debe a que la leychilena contenga un resquicio insalvable, sino a que en un momento histórico los jueces ya no se sintieron autorizados para pasar por encima de la decisión de los cónyuges de terminar con su vínculo2. Este cambio de mentalidad en nuestra jurisprudencia, según un comentario escrito por Arturo Alessandri hace más de 70 años, se debe a que la conciencia nacional acepta como humana y conveniente laruptura de un vínculo cuya subsistencia es perjudicial (para la sociedad, los cónyuges y los hijos)3. Las perversidades de este divorcio chileno son conocidas: la hipocresía del vicio originario esconde una separación carente de regulación, sencilla de lograr (basta un poco de dinero y amigos dispuestos a mentir), nefasta y onerosa para el cónyuge más desvalido, para los hijos y para la sociedad4.2. En la actualidad, el acuerdo sobre la nocividad de esa nulidad y la evidencia del elevado número de rupturas matrimoniales han originado un interesante debate acerca de las bondades y las perversidades del divorcio
1 Como lo demuestra Jean Carbonnier en Droit Civil. La Famille. L’Enfant, le Couple (1999), pp. 614 y s. 2 Enrique Barros, “La Ley Civil ante las Rupturas Matrimoniales” (2002),...