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LAS TEORÍAS ABSOLUTAS O RETRIBUTIVAS:
Kant y Hegel. el fundamento de la pena radica en la mera retribución. Es la imposición de un mal, por el mal cometido. En esto se agota y termina lafunción y fin de la pena. A través de la retribución se hace justicia al culpable de un delito. talión –ojo por ojo, diente por diente-.
Kant, la pena sólo tiene sentido si es retribución de la culpabilidad y,en consecuencia, no puede imponerse simplemente como medio para conseguir otro bien para el delincuente mismo o para la sociedad. Es decir, que la pena únicamente se justifica para sancionar un mal cometido por el delincuente.
Hegel delito la "negación del derecho", y a la pena, como la "negación de la negación". Afirmando que la pena según el ordenamiento jurídico representa la voluntad general yniega con la pena la voluntad especial del delincuente expresada en la lesión jurídica que queda anulada por la superioridad moralde la comunidad, descalificando la persecución de fines distintos a la mera retribución del derecho lesionado mediante la pena.
Roxin, afirma que: "…la teoría de la retribución hoy ya no es sostenible científicamente. Si tal como se mostró…, la misión del derechopenal consiste en la protección subsidiaria de los bienes jurídicos, entonces para el cumplimiento de esa tarea, no puede servirse de una pena que prescinda de toda finalidad social. Dicho de otro modo, el Estado como institución humana, no está capacitado ni legitimiado para realizar la idea metafísica de justicia. La idea de que puede compensar o eliminar un mal mediante la imposición de otro mal(el sufrimiento de la pena) sólo es accesible a una creencia a la cual el Estado no puede obligar a nadie, a partir de que él ya no deriva su poder de Dios sino del pueblo."
Sin embargo, la idea retribucionista de algún modo todavía tiene fuerte arraigo en la sociedad, que reacciona frente a los más graves delitos exigiendo el castigo de sus culpables "el que la hace, la paga". También las ideas de"venganza" y de "castigo" se basan en una concepción retributiva de la pena.
Para concluir con el análisis de estas teorías, cabe destacar el llamado de alerta que hace Raúl Zaffaroni, respecto de que, si bien ellas implicaron en sutiempo una limitación al poder absoluto del Estado, ello no trajo aparejado una proporcional reducción de la crueldad. Y recuerda a Nietzsche, para quien este mundode los conceptos morales nunca perdió del todo "un cierto olor a sangre y tortura".
2.- LAS TEORÍAS RELATIVAS O PREVENTIVAS:
Proteger a la sociedad. La pena es un medio de prevención. Platón decía: nemo prudens punit, quia peccatum est, sed ne peccetr; ningún hombreprudente pena porque se ha pecado, sino para que no se peque. Encuentra su fundamento y fin en la disuasión futura de una infracciónpenal.
Las teorías de la prevención general ven el fin de la pena en la intimidación de la generalidad de los ciudadanos, para que se aparten de la comisión de delitos. representante alemán Feuerbach. la finalidad de la imposición de una pena reside en la fundamentación de la efectividad de la amenaza penal, ya que sin esta amenaza quedaría inefectiva. Dado que la ley debe intimidar a todos losciudadanos, pero la ejecución debe dar efecto a la ley. Entonces la pena es como una "coacción psicológica" que se ejercía en todos los ciudadanos para que omitieran la comisión de delitos.
Las teorías de la prevención especial, ven el fin de la pena, en apartar al que ya ha delinquido de la comisión de futuros delitos, bien a través de su corrección o intimidación, o a través de su aseguramiento,apartándolo de la vida social en libertad. representante alemán, Franz Von Liszt, que consideraba al delincuente como el objeto central del Derecho Penal, y a la pena como una institución que se dirige a su corrección, intimidación o aseguramiento. El delincuente no debe volver a delinquir, para ello se hace necesario observar una triple dimensión de la pena: intimidación (esta dirigida al...