declaratoria de insubsistencia

En nuestro ordenamiento jurídico, por mandato Constitucional, los cargos en las entidades y organismos del Estado serán de carrera administrativa por regla general, queriendo decir esto que la vinculación a estos cargos debe ser mediante concurso de méritos, debidamente realizado como esta taxativamente especificado en la ley.
Sin embargo, el mismo sistema jurídico ha fijado unas excepciones aesa regla, como es el caso de los empleos de libre nombramiento y remoción, que son aquellos en relación con los cuales la autoridad competente para su nombramiento y remoción, puede tomar estas medidas en forma discrecional, siempre respetando los requisitos mínimos de ley; pero lo esencial de este tipo de empleos es que la entidad denominadora puede escoger libremente entre quienes reúnen esosrequisitos mínimos y podrá prescindir de sus servicios en el momento que lo considere conveniente, la idea básica es que tal calidad la tienen los empleados de confianza, ya sea por tratarse de las principales jerarquías directivas o por tratarse de los empleados más allegados a los directivos.
Una de las causales de retiro para este tipo de empleados es la denominada, declaratoria deinsubsistencia, que no es más que “una medida, prevista por nuestra legislación, en favor de la administración y como tal amparada por la presunción de legalidad. Pero tal presunción es desvirtuable, probando que el acto de insubsistencia se hizo con abuso o desviación de las atribuciones propias del funcionario que lo expidió, situación que se da cuando el agente que la decreta persigue fines contrarios a losdel buen servicio, que son obviamente los que deben perseguir las autoridades investidas de esta facultad” 1.
No obstante, a pesar que la Administración Publica está facultada para nombrar y remover cargos de acuerdo a sus necesidades y con el objetivo de alcanzar los fines del Estado, es necesario aclarar que esta facultad debe ceñirse a los principios consagrados en nuestra ConstituciónPolítica, articulo 209, como la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, así mismo a las normas fijadas en la Ley 909 de 2004.
Al respecto de esta facultad de la administración las altas cortes han manifestado:
“… la facultad de declarar insubsistente a los empleados de libre nombramiento y remoción no es absoluta, toda vez que en un Estado constitucional de derechono existen poderes absolutos al encontrarse limitados por los valores, principios y derechos constitucionales. Los límites establecidos a las facultades discrecionales están dados en que la medida debe adecuarse a los fines de la norma, del Estado y de la función administrativa, y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. De ello deberá dejarse constancia en la hoja de vida delfuncionario de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que origina el despido, sin acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los hechos. Lo anterior, sin perjuicio de que la entidad proceda a motivar directamente el acto administrativo, lo cual solo sería solo una muestra del apego a los lineamientos de la Constitución”.2
Sin embargo, existen casos en que laremoción de un funcionario vinculado como de libre nombramiento y remoción no obedece al fin máximo de la función pública que es el mejoramiento de la calidad de prestación del servicio, sino que denota un ejercicio arbitrario del poder discrecional otorgado por la lay, configurándose asi una deviación de poder, como la forma que tiene el funcionario de atacar el acto de remoción investido delegalidad presunta.
En consideración a esto el Honorable Consejo de Estado ha expresado:
“…siempre que se alegue desviación de poder en la sustitución de un empleado de libre nombramiento y remoción, ha de probarse que no hubo tal mejora en el servicio, sino lo contrario, es decir que las expectativas se frustraron o que el sustituto pierde en calidades dentro de un análisis de comparación objetiva...