Crimen y castigo

El elemento subjetivo en las causas de
justificación en la reciente doctrina argentina
(a propósito de las obras de
Javier Esteban de la Fuente y
Maximiliano Rusconi)
Diego Araque Moreno*

A. Uno de los principales problemas que suscitan debate entre la doctrina
extranjera gira en torno a la temática del elemento subjetivo en las causas de
justificación. Recientemente dos obrasargentinas se han ocupado de este específico
aspecto en particular, como seguidamente se pasa a señalar.
Por elemento subjetivo de las justificantes se entiende generalmente el cono­
cimiento y la voluntad de obrar bajo los presupuestos objetivos de una causa de
justificación. Los tipos permisivos, al igual que las normas prohibitivas, contienen
elementos de naturaleza objetiva pero también decarácter subjetivo. Por lo menos
así son entendidas dichas proposiciones jurídicas a partir de un concepto personal
de injusto desarrollado con fundamento en los aportes del finalismo alemán. En
efecto, si para el injusto es menester que concurran tanto el desvalor de acción como
el de resultado, lo mismo ha de exigirse para el reconocimiento de una causa de
justificación del hecho, esto es, se hacemenester que confluyan un valor positivo en
el comportamiento y a la vez otro en el resultado.
Ahora bien, la polémica principal que existe sobre este tema se concreta en la
siguiente pregunta: ¿es necesario el elemento subjetivo para el reconocimiento de la
*

Profesor de Derecho penal - Universidad de Medellín.

Revista Nuevo Foro Penal Vol. 6, No. 74, enero-junio 2010, pp. 181-188,Universidad EAFIT, Medellín (ISSN 0120-8179)

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El elemento subjetivo en las causas de justificación en la reciente doctrina argentina (a propósito de
las obras de Javier Esteban de la Fuente y Maximiliano Rusconi) - Diego Araque Moreno

causal de justificación? Lo anterior, dicho con un ejemplo: en la legítima defensa, ¿se
requiere que el agredido repela el ataque con conocimientode la respectiva agresión
y con voluntad o ánimo de defenderse? La discusión se presenta porque para un buen
número de la doctrina y jurisprudencia es indispensable este requisito para que en
efecto se puedan reconocer los efectos plenos de la justificante, siendo ésta en dicho
orden de ideas la posición o postura mayoritaria. Otros, en cambio, consideran que no
es menester el conocimiento yla voluntad de actuar bajo el amparo de la causa de
justificación, bastando por tanto con la concurrencia de los requisitos objetivos de la
respectiva causal. Así las cosas, quien objetivamente se defiende, no tendría por qué
conocer que lo está haciendo y, menos todavía, orientar su conducta a la salvaguarda
del respectivo bien jurídico. Esta segunda postura, sin embargo, constituye laposición
de tipo minoritario.
Recientemente la discusión en cuestión ha sido abordada en sendos trabajos
doctorales por parte dos autores argentinos. De un lado, Javier Esteban de La
Fuente, quien adhiere a los postulados de la tesis mayoritaria desde un fundamento
estrictamente dogmático que tiene como norte el concepto de injusto personal, al
mejor estilo de un esquema finalista ortodoxo. De otraparte, Maximiliano Rusconi ha
defendido la posición minoritaria, no sólo con argumentos de orden dogmático sino
también desde una óptica político criminal y que tiene en cuenta criterios de tipo
normativo y de filosofía política.
B. El aspecto subjetivo de las causas de justificación es el texto de De La Fuente,
el cual corresponde a la tesis doctoral que defendió en la Universidad Nacionalde
Educación a Distancia de Madrid, España, bajo la dirección del profesor Jose Cerezo
Mir, cuya publicación fue llevada a cabo por la editorial Rubinzal-Culzoni en el año 2008.
En esta obra, el autor, de entrada, aborda en el Capítulo I el problema del
elemento subjetivo en sí mismo considerado. Desde los albores mismos del texto
acoge la teoría o posición mayoritaria que exige el...