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FUENTES DEL DERECHO Y NORMAS DE ORIGEN JUDICIAL[1]
Josep Aguiló Regla.

1. Introducción.
En mi opinión, resulta obvio que en nuestros órdenes jurídicos hay normas generales de origen judicial. Ello contrasta, sin embargo, con el carácter fuertemente controvertido de afirmaciones tales como "los jueces crean Derecho" o "la jurisprudencia o el precedente esfuente del Derecho". En este trabajo me propongo suministrar una explicación del proceso de incorporación de las normas de origen judicial al orden jurídico. Asimismo pretendo explicar las dificultades que la teoría y la doctrina jurídicas han encontrado para dar cuenta de dichas normas. Estas dificultades tienen que ver con el manejo de dos conceptos diferentes de fuentes del Derecho que resultan enalguna medida incompatibles entre sí (al menos a primera vista) y que, además, pueden ser calificados cada uno de ellos de parciales (ignoran algún aspecto relevante de la realidad del Derecho). Por ello, voy a detenerme, en primer lugar, en "la cuestión de las fuentes del Derecho" para, a continuación, tratar de suministrar una explicación de las "normas de origen judicial".

2. Sobre lasfuentes del Derecho
2.1. Un problema "demasiado básico".
En la cultura jurídico-académica el tema de las fuentes del Derecho tiende a considerarse “demasiado básico” como para que pueda resultar fructífero o interesante ocuparse de él. Ese “demasiado básico” encierra dos tipos de actitudes escépticas hacia el tema. Una primera consiste en pensar que el tema de las fuentes es el ABC del Derecho yque, por tanto, no tiene mucho sentido detenerse en él, es una cuestión que simplemente tiene que ser superada. Aquí el “demasiado básico” significa “demasiado elemental” y, en realidad, implica pensar que el tema de las fuentes solo puede cumplir una función propedéutica al Derecho, en general, o a sus diversas ramas, en particular. La otra actitud escéptica consiste en pensar que el tema de lasfuentes tomado en serio lleva a plantearse un tipo de problema (el de la naturaleza del Derecho) que, ciertamente, no puede ser resuelto. Si eso es así, entonces el tema de las fuentes está llamado más bien a ser sorteado que superado. Aquí “demasiado básico” significa "demasiado fundamental".
En cualquier caso, sea "demasiado elemental" o "demasiado fundamental", el tema de las fuentes resulta,en mi opinión, ineludible y está en el centro de los problemas que la teoría del Derecho tiene que abordar. No es posible construir un concepto de Derecho adecuado para dar cuenta de la práctica y de la doctrina jurídicas sin integrar la cuestión de las fuentes. Además, parece que las fuentes del Derecho (su determinación y su papel) están necesariamente vinculadas con los valores jurídicos porexcelencia: la certeza, la previsibilidad y/o la seguridad.

2.2. Dos formas de entender las fuentes del Derecho.
2.2.1. El origen de la juridicidad de las normas. Las fuentes del Derecho, como sugiere la metáfora[2], son el origen de las normas jurídicas. Son aquellos "hechos y actos jurídicos" creadores de normas jurídicas generales[3]. El Derecho está compuesto por normas generales y abstractasque son el resultado de "hechos y actos jurídicos". Esta noción de fuente del Derecho se corresponde con la noción de fuentes formales del Derecho (conjunto de factores jurídicos de los que depende la creación de normas jurídicas) y proyecta una imagen sistemática del Derecho. En efecto, se utiliza un criterio intrasistemático y típicamente recursivo: si hay normas jurídicas es porque hay "hechosy actos jurídicos" que las crean; y si hay hechos y actos jurídicos creadores de normas jurídicas es porque hay normas jurídicas que regulan y/o constituyen tales hechos y actos jurídicos. A modo de ilustración de esta forma de entender las fuentes del Derecho puede considerarse el siguiente párrafo de Kelsen:
"Fuente de derecho es una expresión metafórica con más de un significado. Cabe...