Las penas y sus teorias

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LA PENA Y SUS TEORÍAS
5.1. Plantamiento
Según hemos visto al estudiar la estructura de la norma penal, ésta
encierra un proceso comunicativo con «otro» y genera una expectativa
respecto de la intervención del Estado en el supuesto de que la
norma llegara a ser infringida. Si ello ocurriere, el Estado impondría
la pena. De este modo, si bien la pena no define a la norma, ésta
aparececomo esencial para la comprensión del derecho penal ya
que con ella el Estado que estaba a la expectativa, se significa dentro
de la relación social.
La pena es ajena a la norma. Ella está referida a comportamientos socialmente
disvalorativos de los individuos. La sanción penal es la consecuencia
de la infracción normativa.
Ahora bien, el fundamento y fin de la pena ha sido objeto de
largadiscusión en el derecho penal. Esta discusión ha dado lugar a
las llamadas teorías de la pena. Estas teorías son en el fondo teorías
del derecho penal, pues su objetivo es legitimarlo, esto es, justificar
mediante explicaciones racionales la imposición de un castigo que
puede afectar al patrimonio, la libertad o incluso la vida de una
persona (Zugaldía, 1995, 11). Estas teorías se clasifican enteorías
absolutas y teorías relativas de la pena.
Las teorías absolutas de la pena parten de una premisa: la existencia
de verdades o valores absolutos anteriores al hombre. Se trata
con la pena de «que se haga justicia». Sus fines son alcanzar la justicia
o afirmar la vigencia del derecho. El derecho penal, en consecuencia,
se legitimaría como instrumento eficaz para el logro de esos fines.44
LA PENA Y SUS TEORÍAS
Las teorías relativas de la pena, también llamadas de la prevención,
prescinden de consideraciones trascendentes para la legitimación
del castigo y lo fundamentan en la utilidad de la pena. La pena
y el derecho penal se justificaría racionalmente porque es útil para
prevenir el delito.
5.2. Las teorías absolutas de la pena
Las teorías absolutas se plasman endiferentes líneas de pensamiento
que no tiene mayor sentido entrar a clasificar. En su contenido esencial
entienden que la pena es una retribución. Con ella se trata de que
el que ha realizado un delito lo retribuya con la pena. Son dos de los
más grandes pensadores europeos, Kant y Hegel, los que con mayor
claridad han desarrollado la idea de la pena como retribución.
Para Hegel (1972, § 97) lapena es la negación de la negación
del derecho. Por lo tanto, en la medida que la negación de una negación
es una afirmación, con la pena se trata de afirmar el derecho
que ha sido negado con la reaÜzación del delito. El derecho cumple,
entonces, un papel restaurador o retributivo. El valor absoluto trascendente
a conseguir con la pena es afirmar la vigencia del derecho.
Pero la pena paraHegel es lo racional y pena racional es la pena
justa. De esta manera, según cual sea la intensidad de la negación del
derecho, así también será la intensidad de la pena con que el derecho
será afirmado.
En Hegel el fundamento de la pena es de carácter jurídico. Con ella se
trata de restablecer la vigencia del derecho en cuanto expresión del mundo
racional que establece las bases de laconvivencia social. Se trata de aclarar
que el comportamiento contrario a la norma no es la pauta de conducta
que se ha de seguir en el futuro, sino las que marcan las normas. De ahí que
sea discutible afirmar de un modo general que en Hegel la pena retributiva
sea un mal que sigue a otro mal, lo que él mismo se encarga de desmentir-.
«Si se considera el delito y su eliminación, en cuanto que éstase determina
en el futuro como pena, simplemente como un mal, se puede contemplar
evidentemente como algo irracional querer un mal simplemente porque ya
existía un mal anterior». Más adelante señala: «[...] el delito debe ser eliminado
y precisamente no como la producción de un mal, sino como lesión
del derecho en cuanto derecho» (1972, § 99).
Si para Hegel la retribución tiene una...