1. FUENTES SUBSIDIARIAS O AUXILIARES DEL DERECHO

1. FUENTES SUBSIDIARIAS O AUXILIARES DEL DERECHO

El art. 230 de la Constitución Política, aduce que los jueces en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley. Y la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina constituyen criterios auxiliares de la actividad judicial, tal como se detallan a continuación:

1.1. LA DOCTRINA
La doctrina, sontodas las teorías y estudios científicos contenidos en libros, monografías, tratados, revistas, que contribuyen a la interpretación del derecho positivo y que guían las reformas de la legislación, así como son pautas para la aplicación del derecho.

Según García Máynez, se da el nombre de doctrina a los estudios de carácter científico que los juristas realizan acerca del derecho, ya sea con elpropósito puramente teórico de sistematización de sus preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación .

1.1.1. La doctrina como fuente del derecho
El derecho moderno, tiende a negarle a la doctrina el carácter de fuente formal del derecho, ya que la considera como autoridad o dentro de las fuentes materiales. En el derecho romano fue considerada comofuente formal, en el caso del emperador Adriano, quien les dio fuerza obligatoria a las opiniones de ciertos jurisconsultos. Para resolver las dudas que surgían en caso de controversias entre los autores, se dicto la famosa Ley de Citas, por lo que se le dio obligatoriedad a las opiniones de Papiniano. Esta ley fue derogada por el emperador Justiniano .
La doctrina sirve como guía a los jueces y alos legisladores para la reforma de las instituciones, contribuyendo así al progreso del derecho y a su aplicación a los casos concretos.

1.2. LA EQUIDAD
La equidad es una fuerza ética que le da vida al orden jurídico y coordina lo universal y lo metafísico con lo singular y lo concreto.

Para Aristóteles, la equidad desempeña un papel correctivo. Es un remedio para subsanar los defectosderivados de la generalidad de la ley. Al respecto, dicho filósofo sostiene que “lo equitativo y lo justo son la misma cosa, y siendo buenos ambos, la única diferencia que hay entre ellos es que lo equitativo es mejor a un. La dificultad está en que lo equitativo, siendo justo, no es lo justo legal. La causa de esta diferencia es que la ley necesariamente es siempre general, y que hay ciertosobjetos sobre los cuales no se puede estatuir convenientemente por medio de disposiciones generales… Lo propio de lo equitativo consiste precisamente en restablecer la ley en los puntos en que se ha engañado, a causa de la formula general de que se ha servido”.

La equidad, significa que se dé una solución justa a los casos concretos. Para Gabriel García Máynez, “la aplicación del criterio deequidad, en los casos en que existe una laguna en el derecho legislado, permite conciliar las exigencias de la justicia con las de la seguridad jurídica y, gracias a restricción que arriba apuntamos, hace posible la realización plena de otro de los postulados capitales de la vida del derecho, a saber: la coherencia y unidad armónica de cada sistema” .
Recaséns Siches no está de acuerdo con la equidadcomo correctivo: “El problema de la equidad no es el de ‘corregir la ley’ al aplicarla a determinados casos particulares. No se trata de ‘corregir la ley’. Se trata de otra cosa: la de interpretarla razonablemente”.

Además, hay que tener en cuenta, que todo ser humano tiene un sentido natural de lo que debe ser el derecho en los casos concretos sometidos a su decisión, de tal manera, que cuandose presenten eventualmente varias aplicaciones posibles escoja la más justa y conveniente a las circunstancias. No sobra anotar que por justo, o mejor, por justicia, debe entenderse como dice el jurista latino Domicio Ulpiano “la perpetua y constante voluntad de dar a cada cual lo suyo”, este sentimiento oportuno de justicia es lo que suele llamarse equidad

Para Roberto de Ruggiero, dice:...